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La législation

Jeudi, février 28th, 2008 |

La législation permet dans une certaine mesure, et par divers moyens, d’organiser plus ou moins durablement le contrôle d’une société, avec une double limite:

• l’obligation de mettre notre droit en harmonie avec les directives européennes,
• la nécessaire amélioration de l’information des actionnaires et la protection de l’épargne.

Mise au nominatif obligatoire

La mise au nominatif obligatoire des actions, désormais de droit pour les affaires non cotées, reste encore peu répandue pour les autres, à quelques exceptions près. Au demeurant, elle alourdit la gestion matérielle des valeurs largement répandues dans le public. Cette mesure ne permet pas de contrôler le capital mais de connaître l’identité des actionnaires et de réagir à un éventuel ramassage de titres. Depuis la loi du 17juin 1987, il peut y être substitué dans une certaine mesure l’adoption du titre au porteur identifiable qui permet de reconstituer ponctuellement via la SICO YAM un fichier d’actionnaires.

Droit de vote double

Un droit de vote double peut être prévu dans les statuts pour les actions nominatives entièrement libérées détenues depuis au moins deux ans par un même titulaire. Cet avantage n’est que temporaire puisque tout actionnaire peut finir par avoir un droit de vote double. La durée de détention minimale exigée pour en bénéficier ne saurait en effet excéder quatre ans dans la société cotée.

Par exception au principe général, les actions détenues par les salariés dans une procédure RES peuvent bénéficier d’entrée de jeu du droit de vote double.

La mise en place du point de vote double est éventuellement une arme à double tranchant. En effet, la substitution d’un contrôle indirect à un contrôle direct (apport à une holding par exemple) fait perdre aux titres déplacés le bénéfice du droit de vote double en raison du simple changement d’identité du propriétaire direct.

Procédure d’agrément

Une procédure d’agrément est fréquemment organisée par les statuts des affaires de famille. Cette procédure, dont le but est de pouvoir empêcher l’entrée dans la société de certaines personnes jugées indésirables est peu usitée dans les affaires faisant appel public à l’épargne où elle se concilie mal avec les nécessités propres aux transactions boursières, notamment la rapidité d’exécution des ordres. De plus en cas de refus d’agrément, l’achat par un actionnaire, un tiers, ou la société elle même, doit être proposé au cédant. Dès lors, en particulier dans la société fermée, risque de se poser un problème de prix susceptible le cas échéant d’être tranché par un arbitre à un niveau ne satisfaisant personne.

Clauses statutaires de préemption

Les clauses statutaires de préemption sont motivées moins par la préoccupation de se protéger contre l’arrivée de nouveaux actionnaires que d’assurer la possibilité à un actionnaire existant d’augmenter sa participation dans la société si un autre désire se retirer. Elles aboutissent au même résultat que le refus d’agrément (obligation d’achat, etc). Elles ne doivent pas être confondues avec les pactes d’actionnaires, actes sous seing privé non opposables aux tiers.

Interdiction temporaire de cession

L’interdiction temporaire de cession peut geler tout ou partie du capital, pour autant qu’elle soit véritablement temporaire et justifiée par un intérêt social légitime (organisation du marché d’un titre coté ou à coter par exemple). Elle est susceptible éventuellement d’être prévue par les statuts. Plus fréquemment elle résulte d’un acte particulier.

Auto contrôle

Les restrictions à la cessibilité des actions telles qu’indiquées précédemment ne peuvent en aucune manière empêcher un actionnaire de se retirer finalement d’une société s’il le désire. La tentation est donc grande pour l’entreprise de rechercher l’auto contrôle que le législateur a voulu juguler.

En principe, la souscription et l’achat par une société de ses propres actions est interdit pour des raisons tant juridiques (une société ne peut à la fois être créancière et débitrice d’elle même) d’économiques et financières (la spéculations par la société sur ses propres titres est susceptible de fausser le marché).

A ce principe des exceptions ont été apportées pour permettre l’attribution d’actions aux salariés ou la régularisation des cours de bourse des actions de la société. Les titres ainsi détenus par la société perdent leur droit de vote, leur droit au dividende et leur droit préférentiel de souscription le cas échéant.

Les titres détenus en violation de ces dispositions doivent être cédés dans un délai d’un an à compter de leur acquisition, et à défaut, annulés.

Les participations réciproques sont également interdites: elles peuvent en effet gonfler artificiellement l’actif apparent des sociétés en cause et verrouiller la direction de chacune des deux sociétés avec les fonds sociaux de l’autre.

Toutefois, la réglementation était inefficace, notamment en cas de participation triangulaire.

La loi du 12 juillet 1985 contient des dispositions visant à la transparence du capital des sociétés par actions et limite le droit de vote attaché aux actions assurant l’auto contrôle.

la transparence du capital est aujourd’hui assurée par un système de notifications mises à la charge de toute personne physique ou morale venant à posséder dans les sociétés par actions plus de 5, 10, 20, 331/3, 50 ou 662/3 %, du capital, ou redescendant en deçà de ces limites ; en outre (loi du 17juin 1987) les statuts peuvent exiger une telle publicité sur le franchissement d’autres paliers, à partir de 0,5 % du capital;

les rapports annuels doivent comporter de nouvelles indications en cas de prise de participation ou de contrôle, et des informations sur les résultats des filiales et sociétés contrôlées par tranches d’activité;

en cas d’auto contrôle, il ne peut être tenu compte des droits de vote attachés aux actions auto contrôlées qu’à concurrence de 10% des voix dont disposent les actionnaires présentés ou représentés.

La loi du 2 août 1989 supprime enfin les droits de vote sur les actions auto contrôlées à partir du le juillet 1991.

L’ensemble de ces mesures est de nature à clarifier l’information sur les groupes, facilitant l’analyse en termes consolidés et rendant plus difficile par conséquent de “contrôler sans argent, emprunter sans surface financière “, comportement vis à vis duquel les partenaires des groupes, en particulier les banquiers dispensateurs de crédit ne sauraient être trop vigilants.

La variété des instruments mis à la disposition des dirigeants d’entreprise pour préserver leur contrôle est impressionnante. Cependant aucun n’assure une protection absolue et permanente. Dès lors, la tentation est grande pour un pouvoir frileux de s’assurer l’appui de tous ces moyens et d’empiler les garanties, sans pour autant donner de vie à la politique financière.

Ce serait oublier que ces mécanismes ont été conçus précisément pour faciliter des opérations qui n’auraient jamais vu le jour sans eux, et finalement ce serait condamner l’entreprise à une lente asphyxie.

On ne saurait non plus brouiller à l’excès les pistes par des organigrammes très compliqués sans s’exposer à terme à de graves mécomptes vis à vis des tiers, qu’il s’agisse du marché financier, voire en cas de difficultés, de l’autorité judiciaire, toujours susceptible de décider une extension de procédure lorsque les intérêts sont inextricablement enchevêtrés.

Enfin, sans s’appesantir plus longtemps sur ces situations extrêmes qui ne sont malheureusement pas des cas de figure isolés, on notera que certains procédés de renforcement du contrôle sont incompatibles avec l’appel public à l’épargne et que la COB n’apprécie guère les sociétés dont les statuts sont encombrés de clauses propres à vider de son sens la position d’actionnaire acquise par les petits porteurs.

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L’appreciation du contrôle:notions de seuil

Jeudi, février 28th, 2008 |

Il résulte de ce qui précède qu’un actionnaire ou un groupe renforce son contrôle dès lors qu’il passe le seuil de la minorité de blocage (33 1/3),. la majorité simple ou la majorité qualifiée des 2/3 des droits de vote.

On observera également:

• que la réglementation des changes considère qu’une entreprise est sous contrôle étranger dès lors que 20% de ses droits de vote sont détenus par des non résidents,
• que le seuil de 10%, sans signification particulière du point de vue du pouvoir, est fréquemment utilisé en matière comptable, fiscale, etc.
• que la loi, voire les statuts obligent sous certaines conditions les actionnaires à informer les tiers lorsqu’ils franchissent divers seuils de détention (5, 10, 331/3, 50, et 662/3% pour les sociétés cotées).

Dans la pratique:

• le système des pouvoirs en blanc renforce le groupe majoritaire. Dans une société à actionnariat très diffus, le contrôle de fait peut être obtenu avec une participation dans le capital bien inférieure aux seuils légaux. On ne saurait toutefois compter systématiquement sur cet appoint pour parfaire une majorité (cf. problème des Offres Publiques d’Achat OPA);
• les minoritaires sont assez mal protégés. La jurisprudence tempère néanmoins la liberté du vote par l’application de la notion d’abus de droit. Il y a abus de droit si la décision de l’assemblée a été prise contrairement à l’intérêt général de la société et dans l’unique dessein de favoriser les membres de la majorité du détriment de ceux de la minorité. La procédure dite de l’expertise de minorité permet par ailleurs à un groupe d’actionnaires représentant 10% du capital social au moins, de demander en justice la désignation d’un expert chargé de présenter un rapport sur une ou plusieurs opérations de gestion. A l’inverse l’abus de droit pourrait être invoqué à l’encontre de minoritaires, par exemple en cas d’opposition injustifiée rendant impossible une modification des statuts, notamment une opération financière essentielle à l’avenir de la société.

Le droit des groupes s’est trouvé notablement enrichi par la loi du 3janvier 1985 relative aux comptes consolidés.

Ce texte définit diverses formes de contrôle:

le contrôle exclusif qui résulte de l’existence de l’un des trois faits suivants:

• la détention directe ou indirecte de la majorité des droits de vote dans une autre entreprise;
• la désignation, pendant deux exercices successifs, de la majorité des membres des organes d’administration, de direction ou de surveillance d’une autre entreprise. Cette désignation est présumée lorsque le groupe de contrôle est le principal actionnaire avec un minimum de 40 °k des droits de vote;
• le droit d’exercer une influence dominante en vertu d’un contrat ou de clauses statutaires.
  le contrôle conjoint qui résulte du partage du pouvoir par un nombre limité d’associés ou d’actionnaires de sorte que les décisions résultent de leur accord,
• l’influence notable qui est présumée au delà d’une détention de 20% des droits de vote.

Les sociétés commerciales exerçant un contrôle ou une influence notable sur une ou plusieurs sociétés seront désormais tenues d’établir des comptes consolidés et un rapport sur la gestion du groupe (à partir de l’exercice 1986 pour les affaires cotées, 1990 pour les autres). Seules sont dispensées de cette obligation, et pour autant qu’elles ne soient pas cotées, les sociétés animant un sous groupe, ou représentant un ensemble économique d’une taille inférieure à certains seuils (total bilan inférieur à 100 MF, chiffre d’affaires inférieur à 200 MF, nombre de salariés inférieur à 500).

Ainsi se trouve concrétisé un nouveau rapprochement entre les obligations des entreprises en matière d’information et la réalité de la vie économique.

Enfin, la loi du 12juillet 1985, dans le prolongement de ce qui précède, intègre à la loi sur les sociétés commerciales (art. 355 1) une définition du contrôle.

Aux termes de la loi, une société est considérée comme en contrôlant une autre quand:

• elle détient directement ou indirectement une fraction du capital lui conférant la majorité des droits de vote,
• elle dispose seule de la majorité des droits de vote dans cette société en vertu d’un accord avec d’autres associés ou actionnaires,
• elle détermine en fait, par les droits de vote dont elle dispose, les décisions dans les assemblées générales.

Elle est présumée exercer ce contrôle lorsqu’elle dispose, directement ou indirectement, d’une fraction des droits de vote supérieure à 40% et qu’aucun autre associé ou actionnaire ne détient directement ou indirectement une fraction supérieure à la sienne.

C’est donc à la fois à travers le taux de participation, mais aussi l’objectif recherché que se définit le contrôle. En outre, ces textes précisent la notion de contrôle indirect qui juridiquement ne se dilue pas dans la chaîne des sociétés. Ainsi, une société mère qui détient 60% d’une filiale elle même propriétaire de 60% d’une sous filiale, est considérée comme exerçant le contrôle bien que la part détenue indirectement ne soit que de 36%.

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Les assemblées d’actionnaires dans les société anonymes

Jeudi, février 28th, 2008 |

L’assemblée générale des actionnaires, organe souverain de la société anonyme, nomme, révoque ou remplace les membres du conseil d’administration ou de conseil de surveillance (qui eux mêmes désigneront le président). Elle désigne les commissaires aux comptes, approuve ou rejette les comptes, fixe la répartition des bénéfices. Elle modifie les statuts et prononce la dissolution de la société.

Convocation

L’assemblée générale est en règle générale convoquée par le Conseil d’administration ou le Directoire. (Dans certains cas particuliers, par les Commissaires aux comptes, par un mandataire de justice, par un administrateur provisoire, par les liquidateurs). Les formalités préliminaires s’analysent autour des trois points suivants:

Avis de réunion

Cet avis a pour raison d’informer les actionnaires qu’une assemblée est prévue.

Société cotée: publication au BALO 30 jours au moins avant la réunion de l’assemblée permettant aux actionnaires d’adresser dans les 10 jours une demande d’inscription de projets de résolutions (pour autant qu’ils représentent de 5% à 0,5 % dégressifs selon la taille, du capital social).

Société non cotée: aucune obligation sauf vis à vis des actionnaires en ayant fait préalablement la demande.

Avis de convocation

Il contient la date, l’heure et le lieu de la réunion ainsi que l’ordre du jour. La date de l’assemblée doit être postérieure de 15 jours à cet avis sur la première convocation; six jours sur la deuxième.

Il n’y a aucune différence de principe notable entre le régime des sociétés qu’elles soient cotées ou non. Sont obligatoires, l’insertion dans un journal d’annonces légales (+ BALO si société cotée) et la convocation individuelle des actionnaires nominatifs, qui peut remplacer les insertions visées ci dessus, pour autant que la lettre de convocation soit recommandée, et l’actionnariat essentiellement nominatif.

Droit de communication

Les actionnaires ont droit préalablement à l’assemblée, à la communication de divers documents, notamment le rapport d’assemblée et l’envoi d’une formule de procuration accompagnée d’un certain nombre de renseignements. Ces documents, qui sont variables selon le type d’assemblée, s’ajoutent à ceux qui entrent dans le champ du droit de communication permanent des actionnaires.

Participants

En principe, tout actionnaire a le droit de participer à l’assemblée. Toutefois ce droit peut être modulé pour un certain nombre de raisons. Quelques exemples situeront la diversité des cas qui peuvent se présenter:

Détermination de la qualité d’actionnaire

Si les titulaires d’actions de capital ne peuvent assister à l’assemblée que s’ils ont libéré leurs actions des versements exigibles, les actions de jouissance, c’est à dire celles qui sont intégralement amorties, conservent leur droit de vote, et par conséquent leur droit d’accès.

Actions grevées d’usufruit: droit de vote à l’usufruitier aux assemblées ordinaires (fixation du dividende et désignation des membres des organes de gestion) ; droit de vote au nu propriétaire dans les assemblées extraordinaires (modification du pacte social).

Actions indivises: un seul mandataire représentant les indivisaires, il est souhaitable que son mandat soit très précis.

Actions appartenant à un fonds commun de placement: le gérant (fonds de droit commun) ou un mandataire désigné par le conseil de surveillance (fonds de gestion de la participation des salariés) exercent le droit de vote.

Représentation des actionnaires

Pour les personnes physiques, la loi organise la représentation des mineurs non émancipés ou des majeurs à protéger.

Pour les personnes morales, une délégation des pouvoirs à une personne physique est nécessaire lorsque cette dernière ne bénéficie pas d’une habilitation permanente à la représenter à l’égard des tiers. Peu importe que le bénéficiaire de la délégation soit ou non actionnaire.

Le choix d’un mandataire par l’actionnaire personne physique soulève quelques difficultés : un actionnaire ne peut se faire représenter que par un autre actionnaire ou par son conjoint, quelque soit son régime matrimonial. Toutefois, l’époux non actionnaire ne peut représenter personne d’autre.

L’envoi par un actionnaire d’un pouvoir en blanc (procuration datée et signée sans indication de mandataire) signifie que les votes émis par ces pouvoirs sont toujours favorables à l’adoption des projets de résolutions présentés ou agréés par le conseil ou le directoire, et défavorables à l’adoption de tous autres projets.

Afin d’obtenir des actionnaires une meilleure participation à la vie de leur société, et éviter certains abus auxquels a pu conduire l’utilisation des pouvoirs en blanc, la loi du 3 janvier 1983 a posé le principe du vote par correspondance, mis en Å“uvre cinq ans plus tard (cf. ci dessous modalités du vote).

Restrictions au droit d’accès des actionnaires

Outre les limitations légales concernant les actions non libérées, ainsi que celles relatives aux actions sans droit de vote, on notera les limitations purement conventionnelles:

Les statuts peuvent exiger la possession d’un nombre minimum d’actions pour accéder aux assemblées ordinaires (maximum 10).

Pour les titres au porteur, le droit de participer aux assemblées peut être subordonné à leur immobilisation, au plus 5 jours avant la date de réunion de l’assemblée (Certification par le teneur de comptes de la détention des titres jusqu’à la date de celle ci).

Admission de non actionnaires

Le droit d’accès des commissaires aux comptes, des commissaires aux apports, des représentants de la masse des obligataires, porteurs de titres participatifs ou autres, est consacré par la loi ou l’usage.

Les membres du directoire, le notaire de l’entreprise, divers techniciens, voire des journalistes peuvent être également présents si le bureau de l’assemblée y consent. En revanche, la présence d’un huissier ne saurait être imposée à l’assemblée qu’à la suite d’une décision de justice.

Formalités diverses

Les principales formalités intervenant peu avant la réunion sont:

• l’établissement d’une feuille de présence signée par les actionnaires ou leurs mandataires, puis certifiée par les membres du bureau de l’assemblée;
• la détermination du bureau: désignation d’un président qui est généralement le président du conseil d’administration puis de scrutateurs qui sont les deux membres de l’assemblée disposant du plus grand nombre de voix et acceptant cette fonction;
• la constatation du quorum: assemblée extraordinaire ou spéciale: sur première convocation: la moitié des actions ayant droit de vote sur deuxième convocation: un quart assemblée ordinaire: sur première convocation: un quart des actions ayant droit de vote sur deuxième convocation: aucun quorum.

Modalités du vote

Mode de scrutin

En l’absence de dispositif légal particulier, divers procédés peuvent être utilisés: vote à mains levées (cas le plus fréquent); vote par appel nominal; bulletin de vote.

Problèmes posés par le vote par correspondance

Sous réserve d’un alourdissement de la charge administrative incombant notamment aux intermédiaires financiers, les votes par correspondance ne soulèvent aucune difficulté lorsqu’au cours de séance, aucune modification n’est apportée aux textes des résolutions. A noter qu’à l’inverse du pouvoir en blanc, l’absence d’indication de vote pour une résolution est considérée ici comme un vote défavorable à son adoption.

En revanche, en cas d’amendement en cours de séance, les actionnaires ayant voté par correspondance sont considérés comme hostiles à l’adoption de celui ci.

Enfin, en cas de nouvelle résolution, les actions des votants par correspondance sont neutralisées et ne comptent ni pour le quorum, ni pour la majorité requise.

Majorité requise

Elle est double:

• majorité des voix en cas d’assemblée générale ordinaire (quorum du quart) sur première convocation;
• majorité des 2/3 des voix en cas d’assemblée générale extraordinaire ou spéciale (quorum de la moitié sur première convocation et du quart sur deuxième convocation).

Compétences respectives des différentes assemblées

On distinguera quatre cas de figure.

L’assemblée générale ordinaire

Elle a la compétence pour:

• l’approbation annuelle des comptes (dans les 6 mois de la clôture de l’exercice). Pour dépasser le délai légal, une prolongation doit être demandée au président du tribunal de commerce;
• la nomination des personnalités composant les organes sociaux;
• l’approbation des conventions conclues entre la société et l’un de ses administrateurs, directeurs généraux, ou membres du conseil de surveillance;
• le transfert du siège social;
• l’émission d’obligations ou de titres ne modifiant pas, et non susceptibles de modifier la répartition du capital;
• l’achat par la société de ses propres actions, dans une optique de régularisation de leur marché boursier ou de l’intéressement de ses salariés;
• le paiement du dividende en actions.

Le Conseil d’administration ou le directoire lui présente, avant l’approbation des comptes, un rapport sur la situation de la société et l’activité de celle ci pendant l’exercice écoulé.

L’assemblée générale extraordinaire

A l’exception de la modification du capital consécutive au paiement du dividende en actions, l’assemblée générale extraordinaire est seule habilitée à modifier les statuts. Ce pouvoir est d’ordre public.

Cependant l’unanimité est requise en cas d’augmentation des engagements des actionnaires (élévation du montant nominal des actions au moyen d’apports en nature ou en numéraire), transformation de la société en société en nom collectif, ou en commandite simple notamment).

Les assemblées spéciales

Elles réunissent les propriétaires de titres jouissant de droits particuliers identiques, et assujettis à des obligations semblables: actions de priorité, actions de jouissance, actions non entièrement libérées, actions sans droit de vote, actions à droit de vote double, etc.

Elles ratifient notamment les modifications apportées par l’assemblée générale aux droits attachés à la catégorie qu’elles regroupent, selon des conditions de quorum et de majorité identiques à celles des assemblées générales extraordinaires.

Les assemblées mixtes

Ne constituant pas une catégorie juridique particulière, les assemblées mixtes sont celles au cours desquelles sont prises des décisions dont certaines relèvent de la compétence de l’assemblée générale ordinaire, et d’autres de l’assemblée générale extraordinaire.

Rôle de la banque à l’occasion des assemblées de sa clientèle

La banque joue classiquement, dans ces circonstances, divers rôles:

• de conseil en cas de difficultés d’interprétation de la loi sur les sociétés commerciales, ou pour la rédaction de projets de résolutions,
• d’assistance en matière de transmission de l’information, notamment aux actionnaires, et de formalités,
• de tenue matérielle de l’assemblée.

Les dépenses engagées par les sociétés à l’occasion de ces réunions sont de diverses natures:

• commissions de montage et de tenue de l’assemblée
• récupération de frais partagés avec le système bancaire telle la commission relative à la récupération de pouvoirs;
• frais de fabrication des documents, notamment le rapport annuel,
• frais postaux et fiscaux qui peuvent être significatifs dès lors que le nombre d’actionnaires est élevé et que la société pratique une politique de large information, ne serait ce que parce que les titres sont essentiellement nominatifs, ainsi que les frais de publications légales,
• frais afférents au paiement du droit de timbre sur les pouvoirs retournés.

Si le service rendu est d’un coût et donc d’une facturation disproportionnée avec les caractéristiques de la société familiale purement fermée, il n’en est pas de même avec les sociétés dont le capital est plus largement réparti, spécialement les sociétés cotées, où la prestation se couple à la gestion du fichier des actionnaires nominatifs (service des transferts).

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