La législation
La législation permet dans une certaine mesure, et par divers moyens, d’organiser plus ou moins durablement le contrôle d’une société, avec une double limite:
- l’obligation de mettre notre droit en harmonie avec les directives européennes,
- la nécessaire amélioration de l’information des actionnaires et la protection de l’épargne.
Mise au nominatif obligatoire
La mise au nominatif obligatoire des actions, désormais de droit pour les affaires non cotées, reste encore peu répandue pour les autres, à quelques exceptions près. Au demeurant, elle alourdit la gestion matérielle des valeurs largement répandues dans le public. Cette mesure ne permet pas de contrôler le capital mais de connaître l’identité des actionnaires et de réagir à un éventuel ramassage de titres. Depuis la loi du 17juin 1987, il peut y être substitué dans une certaine mesure l’adoption du titre au porteur identifiable qui permet de reconstituer ponctuellement via la SICO YAM un fichier d’actionnaires.
Droit de vote double
Un droit de vote double peut être prévu dans les statuts pour les actions nominatives entièrement libérées détenues depuis au moins deux ans par un même titulaire. Cet avantage n’est que temporaire puisque tout actionnaire peut finir par avoir un droit de vote double. La durée de détention minimale exigée pour en bénéficier ne saurait en effet excéder quatre ans dans la société cotée.
Par exception au principe général, les actions détenues par les salariés dans une procédure RES peuvent bénéficier d’entrée de jeu du droit de vote double.
La mise en place du point de vote double est éventuellement une arme à double tranchant. En effet, la substitution d’un contrôle indirect à un contrôle direct (apport à une holding par exemple) fait perdre aux titres déplacés le bénéfice du droit de vote double en raison du simple changement d’identité du propriétaire direct.
Procédure d’agrément
Une procédure d’agrément est fréquemment organisée par les statuts des affaires de famille. Cette procédure, dont le but est de pouvoir empêcher l’entrée dans la société de certaines personnes jugées indésirables est peu usitée dans les affaires faisant appel public à l’épargne où elle se concilie mal avec les nécessités propres aux transactions boursières, notamment la rapidité d’exécution des ordres. De plus en cas de refus d’agrément, l’achat par un actionnaire, un tiers, ou la société elle même, doit être proposé au cédant. Dès lors, en particulier dans la société fermée, risque de se poser un problème de prix susceptible le cas échéant d’être tranché par un arbitre à un niveau ne satisfaisant personne.
Clauses statutaires de préemption
Les clauses statutaires de préemption sont motivées moins par la préoccupation de se protéger contre l’arrivée de nouveaux actionnaires que d’assurer la possibilité à un actionnaire existant d’augmenter sa participation dans la société si un autre désire se retirer. Elles aboutissent au même résultat que le refus d’agrément (obligation d’achat, etc). Elles ne doivent pas être confondues avec les pactes d’actionnaires, actes sous seing privé non opposables aux tiers.
Interdiction temporaire de cession
L’interdiction temporaire de cession peut geler tout ou partie du capital, pour autant qu’elle soit véritablement temporaire et justifiée par un intérêt social légitime (organisation du marché d’un titre coté ou à coter par exemple). Elle est susceptible éventuellement d’être prévue par les statuts. Plus fréquemment elle résulte d’un acte particulier.
Auto contrôle
Les restrictions à la cessibilité des actions telles qu’indiquées précédemment ne peuvent en aucune manière empêcher un actionnaire de se retirer finalement d’une société s’il le désire. La tentation est donc grande pour l’entreprise de rechercher l’auto contrôle que le législateur a voulu juguler.
En principe, la souscription et l’achat par une société de ses propres actions est interdit pour des raisons tant juridiques (une société ne peut à la fois être créancière et débitrice d’elle même) d’économiques et financières (la spéculations par la société sur ses propres titres est susceptible de fausser le marché).
A ce principe des exceptions ont été apportées pour permettre l’attribution d’actions aux salariés ou la régularisation des cours de bourse des actions de la société. Les titres ainsi détenus par la société perdent leur droit de vote, leur droit au dividende et leur droit préférentiel de souscription le cas échéant.
Les titres détenus en violation de ces dispositions doivent être cédés dans un délai d’un an à compter de leur acquisition, et à défaut, annulés.
Les participations réciproques sont également interdites: elles peuvent en effet gonfler artificiellement l’actif apparent des sociétés en cause et verrouiller la direction de chacune des deux sociétés avec les fonds sociaux de l’autre.
Toutefois, la réglementation était inefficace, notamment en cas de participation triangulaire.
La loi du 12 juillet 1985 contient des dispositions visant à la transparence du capital des sociétés par actions et limite le droit de vote attaché aux actions assurant l’auto contrôle.
la transparence du capital est aujourd’hui assurée par un système de notifications mises à la charge de toute personne physique ou morale venant à posséder dans les sociétés par actions plus de 5, 10, 20, 331/3, 50 ou 662/3 %, du capital, ou redescendant en deçà de ces limites ; en outre (loi du 17juin 1987) les statuts peuvent exiger une telle publicité sur le franchissement d’autres paliers, à partir de 0,5 % du capital;
les rapports annuels doivent comporter de nouvelles indications en cas de prise de participation ou de contrôle, et des informations sur les résultats des filiales et sociétés contrôlées par tranches d’activité;
en cas d’auto contrôle, il ne peut être tenu compte des droits de vote attachés aux actions auto contrôlées qu’à concurrence de 10% des voix dont disposent les actionnaires présentés ou représentés.
La loi du 2 août 1989 supprime enfin les droits de vote sur les actions auto contrôlées à partir du le juillet 1991.
L’ensemble de ces mesures est de nature à clarifier l’information sur les groupes, facilitant l’analyse en termes consolidés et rendant plus difficile par conséquent de “contrôler sans argent, emprunter sans surface financière “, comportement vis à vis duquel les partenaires des groupes, en particulier les banquiers dispensateurs de crédit ne sauraient être trop vigilants.
La variété des instruments mis à la disposition des dirigeants d’entreprise pour préserver leur contrôle est impressionnante. Cependant aucun n’assure une protection absolue et permanente. Dès lors, la tentation est grande pour un pouvoir frileux de s’assurer l’appui de tous ces moyens et d’empiler les garanties, sans pour autant donner de vie à la politique financière.
Ce serait oublier que ces mécanismes ont été conçus précisément pour faciliter des opérations qui n’auraient jamais vu le jour sans eux, et finalement ce serait condamner l’entreprise à une lente asphyxie.
On ne saurait non plus brouiller à l’excès les pistes par des organigrammes très compliqués sans s’exposer à terme à de graves mécomptes vis à vis des tiers, qu’il s’agisse du marché financier, voire en cas de difficultés, de l’autorité judiciaire, toujours susceptible de décider une extension de procédure lorsque les intérêts sont inextricablement enchevêtrés.
Enfin, sans s’appesantir plus longtemps sur ces situations extrêmes qui ne sont malheureusement pas des cas de figure isolés, on notera que certains procédés de renforcement du contrôle sont incompatibles avec l’appel public à l’épargne et que la COB n’apprécie guère les sociétés dont les statuts sont encombrés de clauses propres à vider de son sens la position d’actionnaire acquise par les petits porteurs.