Les operations résérvées à des personnes dénommées
Certaines circonstances peuvent conduire les dirigeants sociaux à déroger au principe d’une émission au cours de bourse sans pouvoir, par hypothèse, réserver les droits des actionnaires. Dans de tels cas, la Commission des Opérations de Bourse considère que les règles suivantes devraient être respectées:
Le respect des intérêts sociaux
L’opération doit être strictement justifiée par des circonstances exceptionnelles. Tel est le cas des sociétés en difficultés qui, en contrepartie de l’avantage de souscription consenti à une ou plusieurs personnes, s’assurent du concours d’un actionnaire disposé à procéder aux investissements rendus nécessaires et dont les actionnaires d’origine ne peuvent ou ne veulent plus assumer la charge. Il peut s’agir également de l’élargissement d’un tour de table avec des institutions amies désireuses d’apporter leur contribution à l’accélération du processus de croissance par leur position de place, leur connaissance du marché international, etc.
Toutefois, de telles opérations aboutissent nécessairement à un tassement de la part des actionnaires anciens. L’assemblée générale doit être clairement et complètement informée, tant par les dirigeants sociaux que par les commissaires aux comptes, sur les prix de souscription envisagés et sur les perspectives ouvertes à la société par l’arrivée d’un nouvel actionnaire ou le renforcement de la participation d’un actionnaire ancien.
Dès lors, les dirigeants sociaux ne devraient se faire consentir des délégations par leurs assemblées qu’à la seule fin de procéder matériellement à la réalisation d’une opération dont les actionnaires ont décidé le principe et arrêté les modalités ou déterminé les limites.
Le respect des procédures spécifiques
Ces opérations ne peuvent être réalisées afin de contourner d’autres dispositions de la loi prévoyant des procédures spécifiques ni en s’exonérant des limitations générales prévues par la loi. Deux types d’opérations en particulier ne répondent pas à cette condition:
- utiliser les procédures de droit commun au profit de la collectivité ou de certaines catégories de salariés et réaliser des opérations réservées à cet effet, après renonciation des actionnaires à leur droit préférentiel de souscription;
- procéder à l’émission d’obligations à bons de souscription d’actions ou de bons indépendants, réservés, à l’émission, à un attributaire apparent dont la fonction consiste à “porter” les bons et à les attribuer ultérieurement, à prix coûtant, à des bénéficiaires désignés par les dirigeants de la société émettrice.
Ces opérations se heurtent nécessairement au problème de l’indépendance de l’attributaire apparent ou réel des titres par rapport à l’émetteur.
S’agissant de l’indépendance de l’attributaire apparent des titres, elle ne saurait être considérée comme assurée lorsqu’il s’agit d’une personne morale composée soit par les administrateurs de la société émettrice, dans certains cas en association avec celle ci, soit par des personnes physiques ou morales qui ont contracté avec les dirigeants de la société émettrice l’engagement de conserver leur participation dans la société attributaire des titres ou de ne la céder, spontanément ou à leur demande, qu’à des tiers agréés ou désignés par eux.
S’agissant de l’indépendance des bénéficiaires réels des titres, elle ne saurait non plus être considérée comme suffisamment assurée lorsque l’attributaire apparent des titres s’est engagé à ne rétrocéder ces derniers qu’à la demande des dirigeants de la société émettrice et/ou à des personnes agréées ou désignées par eux. Au surplus, ce type de montage a pour effet de dissimuler à l’assemblée l’identité réelle des personnes au profit de qui les actionnaires renoncent expressément à leur droit préférentiel de souscription, et peut être aisément identifié comme une forme d’auto contrôle.
La neutralité des dirigeants sociaux dans les opérations où ils ont des intérêts
Les procédures ci dessus évoquées ont aussi été utilisées par certaines sociétés pour procurer à certains administrateurs un avantage particulier présenté selon les cas comme une forme d’intéressement aux performances de la société acquises grâce à leur concours ou comme une forme de rémunération d’une activité dont la société tire profit.
Les techniques les plus fréquemment utilisées ont recours à des émissions de bons de souscription réservés à une société regroupant les administrateurs intéressés ou à une société dépendant de l’émetteur ou liée à lui et qui a pour objet de rétrocéder les bons à certains dirigeants après que le conseil d’administration de l’émetteur ait décidé que la nature de leurs activités au profit de la société le justifiait. Dans ces cas, les bons ont le plus souvent une valeur symbolique mais leur prix d’exercice confère à leurs titulaires le droit de souscrire des actions à des prix fixes, généralement calculés dès l’émission très en deçà des cours de bourse.
Généralement, la finalité de ces opérations n’est pas dissimulée aux actionnaires, les sociétés ayant, au contraire, la volonté déterminée d’afficher leur intention d’accorder de la sorte à certains de leurs partenaires des gratifications importantes à raison des services que leur activité rend à la société.
Pour ce type d’opération, c’est la qualité éventuelle de mandataires sociaux des attributaires réels des titres qui doit retenir l’attention (procédure spéciale d’octroi d’avantages particuliers, régime des conventions réglementées, interdiction faite aux bénéficiaires d’une renonciation au droit préférentiel de souscription de participer sur ce point à l’assemblée).
En outre, les administrateurs d’une société ne peuvent, à peine de nullité de la décision, recevoir de la société d’autres rémunérations que les jetons de présence alloués par l’assemblée, des rémunérations exceptionnelles attribuées par le conseil pour des missions ou mandats confiés à certains d’entre eux ou les salaires qui leur sont dus s’ils sont également salariés de la société.
Enfin, les simples administrateurs non salariés ne sont pas, à l’heure actuelle, compris dans les catégories de personnes au profit desquelles l’assemblée peut ouvrir le bénéfice d’options sur les titres de la société.
Ainsi, les opérations de réservation directe ou indirecte de titres à des mandataires sociaux réalisées selon des procédures de droit commun ont pour effet de conférer à ces derniers des avantages que la loi a entendu limiter, voire interdire, ou assortir de conditions particulières. Elles sont donc, dans le principe, à déconseiller.